柔性执法激活教育和处罚相结合规定 推进柔性执法要把握好法律界限

图为江苏省苏州市城管部门对农村垃圾分类开展行政指导。苏州市司法局供图

●行政处罚具有制止和惩戒违法行为的性质，同时也有预防和减少违法行为的功能。对严重违法进行严厉查处，既是对违法者的惩戒，也是对潜在违法者的警示。对轻微违法者进行说服教育、进行劝诫同样也能起到防止和减少严重违法行为的目的。

●在法治政府建设中，不断创新执法方式，大力推行柔性执法，对于维护秩序、保护权利、体现公平效率，树立行政相对人的法律意识、责任意识、诚信意识，都有积极意义。

●柔性执法并非行政机关对自由裁量权的滥用，更非“随便网开一面”，而是行政执法机关从过去注重于重罚转向了刚柔并济的管理方式，这本身也是回归到了法律的基本要求。

□ 法制日报全媒体记者 张维

简单粗暴的执法，已然与这个时代格格不入。刚性的制度约束与柔性的执法方式，正在法律实施中并肩前行，成为行政管理的常态。

曾经背负最多“骂名”的城管执法，在柔性执法的道路上甚至走得更早更远。近日，一则老人占用人行道摆摊修车却未被清理的新闻中，青岛城管执法部门不但没有被指责“不作为”，还赢得了诸多网友的点赞。柔性执法也由此再次受到关注。

司法部行政执法协调监督局局长赵振华日前在接受《法制日报》记者采访时说，行政处罚具有制止和惩戒违法行为的性质，同时也有预防和减少违法行为的功能。对严重违法进行严厉查处，既是对违法者的惩戒，也是对潜在违法者的警示。对轻微违法者进行说服教育、进行劝诫同样也能起到防止和减少严重违法行为、降低社会危害性的目的。

“在法治政府建设中，不断创新执法方式，大力推行柔性执法，对于维护秩序、保护权利、体现公平效率，优化营商环境，增强公民法人的法律意识、责任意识、诚信意识，都有积极意义。”赵振华说。

对轻微违法可网开一面 柔性执法走向制度层面

9月底，有网友发截图称，一名老人在青岛市某小区门口占用人行道摆摊修车被投诉，城管部门对此回复称，该修车人居住在该小区，无其他收入，在路边修自行车，对交通影响轻微，强行取缔对交通没有增益，对老人生活影响极大，暂时不予清理。

“作为执法中的痛点与难点，最易受到争议的城管执法如今受到了老百姓的广泛认可与赞誉，这无疑是越来越规范、越来越文明、越来越人性化的中国行政执法的一个观察视角。”中国行政法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授莫于川说。

的确，城管执法的变化也反映了整个行政执法的变化。“党的十八大以来，深入推进政府职能转变，大力推动‘放管服’改革，精简审批项目，简化审批环节，优化营商环境，强化行政检查、行政处罚、行政强制等事中事后监管，大力促进严格执法、规范执法、公正执法、文明执法，逐渐成为行政执法更为全面的目标要求。”赵振华说。

无论是文明执法，还是“放管服”改革，无疑都与柔性执法密切相关。在时代潮流的裹挟下，多地的执法实践中已出现了对轻微违法行为“网开一面”的案例。

例如，今年5月底，甘肃白银的李某因闯入高速公路，在被交警拦下后，选择掏出手机发朋友圈集赞接受处罚：“行人不能进高速，我的行为错了，下不为例。”白银交警部门表示，在对轻微交通违法开出这种特殊“罚单”，是对当事人的警示，亦是希望通过柔性执法达到教育目的。在甘肃之外，山东、山西、上海、深圳多地对于轻微交通违法行为也有类似的做法。

多个领域中均显现出类似趋势。例如，多地税务部门在执法中采取了“首违不罚”的措施，也即对税收法律、法规、规章规定“可以”进行处罚的部分违法违章行为，纳税人如果是首次违反、情节轻微，就由税务机关责令限改，不予处罚。

今年以来，柔性的行政执法更是走向了制度层面，并作为各地优化营商环境的重要举措。3月，上海推出全国范围内的首份《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》（以下简称清单）。这份由上海市司法局、市市场监督管理局、市应急管理局联合出台的清单，明确市场主体发生符合规定情形的34项轻微违法违规经营行为将免予行政处罚，涉及市场监管（工商、质量技监、食品安全）、消防等多个行政执法领域。

8月，浙江省市场监管局会同省司法厅联合印发《关于在市场监管领域实施轻微违法行为告知承诺制的意见》（以下简称《意见》），明确对市场监管领域市场主体首次、轻微且没有造成明显危害后果的67种轻微违法行为，实施告知承诺制。也就是说，市场监管部门在执法检查过程中，初步认定并告知当事人存在轻微违法行为，经批评教育，当事人自愿签署承诺书承诺及时纠正或在约定时间内纠正，则市场监管部门不再予以查处。

推行非强制性执法手段 建设服务型政府有要求

“目前一些地方实行的柔性执法是落实《中华人民共和国行政处罚法》关于处罚与教育相结合原则的具体体现。”赵振华说。

早在1996年《中华人民共和国行政处罚法》出台之际，其中第五条就规定，在行政执法应当坚持“处罚与教育相结合”。这就意味着执法时既要依法处罚违法者，还要教育执法对象。此后该法历经两次修改，第五条均未有改变。

此外，2012年1月1日实施的《中华人民共和国行政强制法》第六条也明确：实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。

既然法律早有规定，为何柔性执法被作为执法新风尚而受到关注？莫于川告诉记者，在过去很长一段时间以来，尤其是“在执法任务很重的情况下，这一规定被忽视了”，莫于川说，从表面上看，我们采取了强硬的行动，加重从重处罚比较多，但这一做法也有一些负面效果，例如，引发了执法对象的不服不满，尤其是类似于流动商贩等在数量上远远多于执法人员的执法对象，如果他们不配合不支持的话，极易引起反弹。而克服这类问题，正是我们要倡导柔性执法、刚柔并济的重要原因。

值得一提的是，中共中央、国务院于2015年印发的《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》就明确提出要“推广运用说服教育、劝导示范、行政指导、行政奖励等非强制性执法手段”。

江苏省苏州市就是推行非强制性执法手段的一个典范，其曾经因推行行政指导成绩突出荣获第二届“中国法治政府奖提名奖”。“行政指导的目的是通过灵活运用引导、说服、教育等非强制性的柔性管理方式，将刚性手段与柔性手段结合并用，采用百姓容易接受的、文明的执法方式，体现了依法治国与以德治国理念的有机统一。”江苏省苏州市司法局局长王侃说。

据介绍，行政指导让苏州市场主体受益匪浅。例如，苏州工业园区为疏导流动摊贩专门建设了东振路小吃广场，不仅给每个饮食店通上天然气，还为他们办齐证照。相城区在深入推行行政指导服务企业、服务社会的基础上对阳澄湖服装业等实施行业指导，通过规范指导行业协会引导一批企业。苏州检验检疫局的“一企一策”，对进出口企业行政指导效果非常明显。苏州市城管系统开展行政指导工作后，全市流动摊贩疏导点如雨后春笋般不断涌现，为解决无证摊点、流动摊贩老大难问题提供了有效途径。

“柔性执法其实是一种理念，这是我们建设服务型政府的必然要求。”莫于川说。

让执法对象害怕非目的 柔性管理不影响权威性

柔性执法是否会带来可能蜕化为“妥协性执法”的风险？

对于社会上存在的这种担忧，莫于川认为，柔性执法并非行政机关对于自由裁量权的滥用，更非“随便网开一面”，而是我们从过去注重于重罚转向了刚柔并济的管理方式，而这本身也是回归到了法律的基本要求。

“柔性执法是有前提的，也即‘以人为本，关注民生’，而不是‘随便网开一面’，它建立在一个重要判断之上：一般的行政执法行为处理的对象往往是人民内部矛盾，政府要帮助违法者改掉这个错误，减少对其他社会主体的影响，帮助他们生产、经营和发展，用最少的成本、最小的伤害来达到社会协调发展的目标。”莫于川说。

赵振华强调，在推进柔性执法时也要把握好法律界限，确保在法治轨道内推进改革。一方面，要依法准确认定违法行为。对实践中那些形似违法但实际上本身并不具备明显社会危害性的情形，需要本着对人民负责的态度认真甄别，不宜“一罚了之”。根据行政处罚法第二十七条，当事人违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。从该条规定精神来看，首次违法不罚一般掌握三个条件，违法行为轻微、及时纠正、没有造成危害后果。另一方面，要依法正确行使行政处罚权，做到过罚相当，防止“一刀切”。重大违法行为虽然不适应首次不罚，但是可以根据立功表现、是否主动消除或者减轻违法行为危害后果等情节从轻或者减轻行政处罚，这也是柔性执法的体现。

莫于川认为，在现代行政管理中，应该多用柔性方式，比如行政指导、行政调解等方式，过去那种“让执法对象害怕我，好像就达到目的了”的观念要改变，“柔性管理与强调执法的权威性和严肃性，并没有必然的关系”。