版权律师操作——律师提供著作权法律服务业务操作指引（2009）

1 著作权概述

1.1  著作权基本概念
著作权，亦称版权，是指作者或其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的民事权利的总称。广义上的著作权还包括邻接权，即作品传播者的权利，我国《著作权法》称之为与著作权有关的权利。我国《著作权法》将作品分为如下九大类：1.文字作品；2.口述作品；3.音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；4.美术、建筑作品；5.摄影作品；6.电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；7.工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；8.计算机软件；9.法律、行政法规规定的其他作品。除上述作品种类外，我国《著作权法》还规定了民间文学艺术作品这一特殊种类的作品受法律保护。

1.2  著作权的内容

1.2.1 著作人身权。是指作者对其作品享有的各种与人身相联系又无直接财产内容的权利，也是作者对作品中体现出的人格和精神所享有的权利。这些权利都与作者的地位、尊严、社会声望等人格利益密切相关，体现了作者独特的人格、思想、意识、情感等精神状态。著作人身权带有民法上一般人身权的特征，该种权利永远与作者紧密相联，不能转让，不能继承，也不受保护期的限制。我国《著作权法》对此虽然没有作明确规定，但仍然可以从《民法通则》对人身权的一般规定中推出这一结果，并涉及到转让、继承、放弃著作人身权的合同或条款均因违反法律强制性规定而无效。我国《著作权法》规定的著作人身权有：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。

1.2.2 著作财产权。是指著作权人基于支配、利用其作品而获得财产利益的权利。著作财产权利，可以转让、继承，也受到保护期的限制。我国《著作权法》取列举的立法模式，具体规定了13项财产权利：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权（制片权）、改编权、翻译权、汇编权等。

1.3我国著作权主管机关

1.3.1 国家版权局
国家版权局系1985年经国务院批准成立，为国务院著作权行政管理部门。其负责全国的著作权管理工作，主要职责是（1）贯彻实施著作权法律、法规；起草著作权方面的法律、法规草案；制定著作权管理的规章和重要管理措施并组织实施和监督检查；（2）审批著作权集体管理机构，著作权涉外机构、国（境）外著作权认证机关、外国和国际著作 权组织在华设立代表机构；（3）指导地方著作权行政管理部门的工作；查处或组织查处有重大影响的著作权侵权案件；代表国家处理涉外著作权关系，组织参加著作权的双边或多边条约、协议的谈判、签约和国内履约活动；（4）负责著作权管理工作全国性宣传、教育及表彰活动。

1.3.2 地方版权局
省级和部分地市级的地方版权局的职权包括：查处本地区侵犯著作权以及与著作权有关的权益的案件；调解著作权纠纷；对出版境外图书、音像制品、电子出版物、计算机软件等的授权合同以及著作权质押合同进行登记；对作品自愿登记；开展涉外著作权认证工作等。

2 有立法及相关规定

2.1《民法通则》（自 1987 年 1 月 1 日 起 施行）

2.2《中华人民共和国刑法》（自 1997 年 10 月 1 日 起施行）

2.3《中华人民共和国著作权法》（自 1991 年 6 月 1 日 起 施行。 2001 年 10 月 27 日 修正）

2.4《中华人民共和国著作权法实施条例》（自 2002 年 9 月 15 日 起施行。）2.5《实施国际著作权条约的规定》（自 1992 年 9 月 30 日 起 施行）

2.6《传统工艺美术保护条例》（自 1997 年 5 月 20 日 起 施行）

2.7《广播电视管理条例》（自 1997 年 9 月 1 日 起 施行）

2.8《电子出版物管理条例》（自 1998 年 1 月 1 日 起 施行）

2.9《计算机软件保护条例》（自 2002 年 1 月 1 日 起 施行。）

2.10《音像制品管理条例》（自 2002 年 2 月 1 日 起 施行。）

2.11《电影管理条例》（自 2002 年 2 月 1 日 起 施行。）

2.12《出版管理条例》（自 2002 年 2 月 1 日 起 施行。）

2.13《著作权集体管理条例》（自 2005 年 3 月 1 日 起 施行。）

2.14《信息网络传播权保护条例》（自 2006 年 7 月 1 日 起 施行。）

2.15《国务院关于修改<中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定>的决定》修正（自 1997 年 5 月 20 日 起 施行)

2.16《软件产品管理办法》（自 2000 年 10 月 27 日 起 施行。）

2.17《计算机软件著作权登记办法》（自 2002 年 2 月 20 日 起 施行）

2.18《著作权行政处罚实施办法》（自 2009 年 6 月 15 日 起施行）

2.20《出版物市场管理规定》（自 2003 年 9 月 1 日 起 施行。）

2.21《互联网著作权行政保护办法》（自 2005 年 5 月 30 日 起 施行。）

2.22《音像制品批发、零售、出租管理办法》（自 2006 年 12 月 1 日 起 施行。）

2.23《最高人民法院关于修改《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的决定（自 2004 年 1 月 7 日 起 施行。）

2.24《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（自 2004 年 12 月 22 日 起 施行。）

2.25《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》（自 2005 年 10 月 18 日 起 施行。）

2.26《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定（二）》（自 2006 年 12 月 8 日 起 施行。）

2.27《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（自 2002 年 1 月 9 日 起施行。）

2.28《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（自 2002 年 10 月 15 日 起施行。）

2.29《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》（自 2007 年 1 月 11 日 印发。）

2.30《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（ 1998 年 7 月 20 日 印发。）

2.31《国家版权局办公厅关于习题集类教辅图书是否侵犯教材著作权问题的意见》（自 2003 年 10 月 17 日 起施行。）

2.32《国家版权局著作权行政投诉指南》（ 2006 年 4 月 28 日 发布。）

2.33《关于加强高等学校使用外国教材管理的通知》（教育部办公厅）（ 2006 年 11 月 10 日 起施行。）

2.34《上海市著作权管理若干规定》（ 2000 年 1 月 3 日 上海市人民政府发布根据 2002 年 4 月 1 日 上海市人民政府令第119号修正并重新发布。）

2.35《国家版权局关于对境外著作权集体管理组织诉讼主体资格问题的复函》（ 2004 年 3 月 30 日 起施行。）

2.36《国家版权局办公厅关于对《撤销软件著作权登记申请书》的答复》（ 2003 年 10 月 14 日 起施行。）

2.37《国家版权局关于对著作权经营许可问题的意见》（自 2003 年 6 月 4 日 起施行。）

2.38《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》（自 1993 年 9 月 14 日 起施行。）

2.39《实施国际著作权条约的规定》（国务院）（自 1992 年 9 月 30 日 实施）

2.40《最高人民法院民事审判第三庭蒋志培庭长在全国法院知识产权审判工作座谈会上的总结讲话》（最高人民法院）（ 2007 年 2 月 28 日 印发。）

2.41《重庆市高级人民法院关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》（自 2007 年 7 月 1 日 起施行。）

2.42《世界版权公约》（中华人民共和国于 1992 年 7 月 1 日 决定加入1971年修订的巴黎文本，同时声明根据本公约第五条之二的规定，享有本公约第五条之三、之四规定的权利。本公约于 1992 年 10 月 30 日 在中国生效）

2.43《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（自1887年12月公约正式生效， 1992 年 10 月 15 日 在中国生效）

2.44《保护唱片制作者防止唱片被擅自复制公约》（ 1971 年 10 月 29 日 于日内瓦签订， 1993 年 4 月 30 日 在中国生效）

2.45《世界知识产权组织版权条约》（ 1996 年 12 月 20 日 在日内瓦通过， 2007 年 6 月 9 日 在中国生效）

2.46《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)（ 1996 年 12 月 20 日 在日内瓦通过， 2007 年 6 月 9 日 在中国生效）

2.47《关于“美国诉中国知识产权保护与执法措施案”的专家组报告》（WTO）（ 2009 年 1 月 26 日 公布， 2009 年 3 月 20 日 WTO争端解决机构会议审议通过）


3 著作权非诉讼业务

3.1律师非诉讼著作权代理
律师著作权非诉讼业务主要包括代理委托人办理著作权登记、转让、许可使用等法律事务。

3.1.1 代理版权登记

3.1.1 .1著作权人对自己的作品在行政机关进行登记，使其归属明确，可以减少和防止纠纷的发生。各省、自治区、直辖市版权局负责本辖区作者或其他著作权人的作品登记工作。
律师代理一般著作权登记的，可以通过指定的承担各类作品著作权登记和境外音像制品著作权合同认证登记的中国版权保护中心著作权登记部门，进行著作权及有关权利的登记权利人可将已登记的事项作为拥有权利的初步证明，在人民法院或著作权行政管理部门处理著作权纠纷案件时，登记证书可作为证据使用。
著作权登记的主要内容包括：
（1）各类作品（计算机软件除外）著作权登记；
（2）出版境外音像制品合同登记；
（3）著作权质押合同登记；
（4）提供与各项登记有关的服务；
具体版权登记流程以及申请指南，请详见：http://www.ccopyright.com.cn

3.1.1 .2我国对计算机软件著作权实行特别的登记制度，即软件登记，包括软件著作权登记、软件著作权专有许可合同和转让合同登记。根据《计算机软件著作权登记办法》的规定，申请软件著作权登记的原则是，一项软件著作权的登记申请只限于一个独立发表的、能够独立运行的软件。合作开发的软件进行登记时，可以由各著作权人协商确定一个著作权人作为代表办理。
律师代理计算机软件著作权登记的，可以通过国家版权局认定的计算机软件著作权登记机构，中国版权保护中心软件著作权登记部进行登记。按照《计算机软件保护条例》的规定，软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。目前，软件著作权登记证书已经成为司法、科技、税收、金融、软件产品和软件企业认定等诸多领域广泛使用的知识产权证明文件。
具体版权登记流程以及申请指南：

3.1． 1.2.1 作品版权登记的受理机关

（1）国家版权局，负责全国、外国以及台湾、香港特别行政区和澳门特别行政区的作者或其他著作权人的作品登记工作。
（2）各省、自治区、直辖市的版权局，一些计划单列市和部分地、市的版权局，负责本辖区的作者或其他著作权人的作品登记工作。

3.1.1 .2.1.1 作品版权登记时需要提交的文件
（1）填写作品登记申请书、作品登记表、权利保证书；
（2）提交作品、作品说明书（说明创作构思、作品主要特点及内容等）；
（3）个人作者申请登记的，提交个人身份证明；
（4）委托创作作品申请登记的，提交著作权人及创作者的身份证明、委托创作合同或协议；
（5）合作作品申请登记的，提交合作作者的身份证明合作创作合同或协议；
（6）职务作品申请登记的，提交作者、著作权人或专有使用权人身份证明、聘用合同及著作权归属证明；
（7）美术作品或摄影作品申请登记的，还需提交作品照片；
（8）其他需要提交的文件材料。

3.1.1 .2.1.2录音、录像制品也适用上述第3.1.1.2.2的指引。

3.1.1 .2.2计算机软件著作权登记时需要提交的文件

3.1.1 .2.2.1计算机软件著作权予以登记的范围
(1)原创软件；
(2)软件的修改本；
(3)翻译软件。

(1)按要求填写的软件著作权登记申请表。
(2)软件的鉴别材料（包括程序和文档的鉴别材料）。
(3)相关的证明文件（主要有：①自然人、法人或者其他组织的身份证明；②有著作权归属书面合同或者项目任务书的，应当提交合同或者项目任务书；③经原软件著作权人许可，在原有软件上开发的软件，应当提交原著作权人的许可证明；④权利继承人、受让人或者承受人，提交权利继承、受让或者承受的证明。）

3.1.2 版权贸易中的代理服务
版权贸易中，律师可以代理完成以下事项：
3.1.2 .1代理洽谈、签订文学、艺术、科技等各类作品的版权转让和许可使用合同，即代理引进和输出版权，代理解决各类作品使用方式，如汇编作品、数字化制品、数字图书馆、广播电视转播、改编为电影电视剧、动漫卡通衍生产品、信息网络传播（互联网、手机增值服务等）等的授权许可使用问题；

3.1.2 .2代理收取和转付著作权使用报酬，代理追讨版税

3.1.2 .3代理作者洽谈作品的发表、出版等业务，参与国内外版权贸易洽谈、交流和考察活动

3.1.2 .4提供各种版权信息、版权贸易信息、著作者和作品信息服务

3.1.2 .5提供法律咨询与服务，代理起草、修改、审查版权和出版法律文书，宣讲版权知识，为报刊社、出版社等单位担任常年版权法律顾问

3.1.2 .6对专项著作权进行相关的法律服务；代为对著作权侵权行为进行调查、取证；

3.1.2 .7其他
相关版权贸易的信息与流程，请详见：http://www.ccopyright.com.cn

3.1.3 代理从事与著作权集体管理组织签订合同的相关业务

3.1.3 .1协助拥有相关作品著作权的客户与著作权集体管理组织签订授权委托合同，及协助使用客户通过与著作权集体管理组织协商后取得相关作品使用权，现我国主要的著作权集体管理组织有中国音乐著作权协会。

3.1.3 .2协助拥有相关作品著作权客户与著作权集体签订授权委托合同的注意事项：
（1）通常由于相关作品著作权人或其他合法权利人自己难以完全有效行使的权利（如表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等）故会委托由著作权集体管理组织进行集体管理。
（2）相关作品著作权人或其他合法权利人若符合著作权集体管理组织的章程规定加入条件的，著作权集体管理组织将不得拒绝与其订立著作权集体管理合同。
（3）相关作品著作权人或其他合法权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自已行使用或者许可他人行使合同约定由著作权集体管理组织行使的权利。
（4）相关作品著作权人或其他合法权利人有权依授权委托合同收取相应的作品使用费。

3.1.3 .3协助使用客户通过著作权集体管理组织取得作品使用权的注意事项：
（1）使用客户要使用著作权集体管理组织管理的作品、录音录像制品的，应与其订立书面的许可使用合同。
（2）使用客户以合理的条例要求与著作权集体管理组织订立许可使用合同的，著作权集体管理组织不得拒绝。
（3）双方订立的许可使用合同的期限不得超过2年，但合同期限届满可以续订。
（4）按合同的约定，交纳相应的许可使用费。


3.2协助客户建立著作权管理制度
协助客户建立著作权管理制度作为律师非诉讼业务中的一项常规法律服务，主要是指律师为企业提供著作权相关法律法规的咨询，对作品著作权进行全面的权利检索与分析；审查与起草相关合同，并且协助当事人签订合同进行版权交易；加强客户的著作权行政维权意识，逐渐建立起一套较完善的著作权管理制度。

3.2.1 对著作权相关法律法规的咨询服务。律师应当及时提供给当事人各种准确、有效的版权信息、版权贸易信息、著作者和作品信息服务。根据现有法律法规，为著作权人的作品登记、进行版权贸易等提供切实的法律意见。

3.2.2 协助对作品著作权权利的检索与分析工作。协助客户对其著作权权利进行全面的检索与分析。

3.2.3 审核与起草相关合同，并且协助客户进行版权交易。律师在进行著作权非诉讼业务的过程中，很大一部分在于审核与起草相关合同。在版权交易中，著作权转让和使用许可合同为核心，常见主要有出版合同、翻译权转让合同、译作出版合同、电影制片合同等。

3.2.3 .1著作权转让合同
著作权转让合同是著作权人将著作权经济权利中某项或某几项权利转让给他人使用而与之订立的合同。在合同有效期限内，该项经济权利转由受让人使用，著作权人失去了对该项权利的处置权，而受让人却拥有该项权利的处置权。
著作权转让合同应当包括以下内容：
（1）合同当事人的名称，固定当事人笔名与其真实姓名之间的关系；
（2）作品的名称；
（3）转让的权利种类、地域范围；
（4）转让价金；
（5）交付转让价金的日期和方式；
（6）违约责任；
（7）免责条款；
（8）争议解决方式；
（9）双方认为需要约定的其他内容。

3.2.3 .2著作权许可使用合同
著作权许可使用合同，是指著作权人与作品使用人之间，就著作权的部分权能，许可作品使用人使用，而著作权人取得报酬的协议。
著作权许可使用合同应当具备以下条款：
（1）合同当事人的名称，固定当事人笔名与其真实姓名之间的关系；
（2）许可使用作品的方式。使用的方式可以是一种，也可以多种；
（3）许可使用的权利是专有使用权还是非专有使用权。如果未作约定，或约定不明，一旦发生纠纷，法律通常只能认为被许可人取得的是非专有使用权；
（4）许可使用的范围、期间。合同的有效期限不超过10年，合同期满可以续订；
（5）付酬标准和办法；
（6）违约责任；
（7）免责条款；
（8）争议解决方式；
（9）双方认为需要约定的内容。

3.2.4 协助客户进行著作权行政维权
律师应当及时提醒客户在受到著作权侵权的情况下，除民事、刑事等诉讼救济途径以外，还能够通过著作权行政途径进行维权。
根据《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国行政处罚法》等相关规定，在侵权行为损害公共利益的情况下，经权利人投诉或知情人举报，或者经行政机关自行立案调查，行政机关将依法追究侵权人的行政责任。
投诉涉及的侵权行为应当是《中华人民共和国著作权法》第四十七条或者《计算机保护条例》第二十四条列举的、同时损害公共利益的侵权行为。
权利人即使不知道侵权行为是否损害公共利益，也可以向著作权行政管理部门投诉，由著作权行政管理部门进行审查判断。
律师应当提请客户企业注意，投诉应当自侵权行为发生之日起两年内向著作权行政管理部门提出。权利人如果发现侵权复制品将从海关进出口，可以请求海关依照《中华人民共和国知识产权保护条例》采取相应的保护措施。
在网络环境下的著作权侵权，各级著作权行政管理部门也可以依据《互联网著作权行政保护办法》，对权利人采取相应的著作权行政保护措施。

3.2.4 .1受理投诉的行政机关
（1）受理著作权行政投诉的机关为各级著作权行政管理部门。
（2）权利人发现侵权行为后，可以根据情况向侵权行为实施地、侵权结果发
生地（包括侵权复制品储藏地、依法查封扣押地、侵权网站服务器所在地、侵权网站主办人住所地或者主要经营场所地）的著作权行政管理部门投诉。在某些情况下，著作权行政管理部门可以依法将投诉移交另一著作权行政管理部门处理。

3.2.4 .2投诉人
投诉人应当是根据我国《著作权法》享有著作权或者与著作权有关的权利的中国公民、法人或者其他组织，或者外国人、无国籍人，或者是依法享有专有使用权的使用者，或者是利害关系人。

3.2.4 .3投诉范围
（1）投诉涉及的侵权行为应当是我国《著作权法》第四十七条或者《计算机软件保护条例》第二十四条列举的、同时损害公共利益的侵权行为。
（2）权利人即使不知道侵权行为是否损害公共利益，也可以向著作权行政管理部门投诉，由著作权行政管理部门进行审查判断。

3.2.4 .4投诉时效
投诉应该自侵权行为发生之日起两年内向著作权行政管理部门提出。自侵权行为发生之日起两年后进行的投诉，著作权行政管理部门不再受理。对于有连续或者继续状态的侵权行为，两年期限自侵权行为终止之日起计算。

3.2.4 .5投诉人应提交的材料
（1）调查申请书，其中应当写明投诉人、被投诉人的姓名（或者名称）和地址，投诉日期，申请调查所根据的主要事实和理由；
（2）投诉人的身份证明（如果投诉人委托代理人进行投诉，应当同时提交委托书和代理人的身份证明）；
（3）权利归属的初步证据，如作品原稿，由投诉人署名发表的作品，作品登记证书，取得权利的合同，或者认证机构出具的证明等；
（4）侵权证据，包括侵权复制品，涉及侵权行为的帐目、合同和加工、制作单据，证明侵权行为的公证书，有关照片等；
（5）投诉材料可以直接向著作权行政管理部门提交，也可以通过邮寄方式提交。投诉人提交的投诉材料如果文字部分是外文，应当附带相应的中译文。

4著作权诉讼事务法律服务

4.1代理原告提起著作权侵权民事诉讼

4.1.1 确认著作权的权利保护期
律师应该注意到，由于著作权包括人身权与财产权，而各项权利保护期有其特殊的法律规定，因此确定著作权是否处于保护期内是律师判断是否提起诉讼的第一步，也是决定是否可以启动诉讼的必要条件。

4.1.1 .1作者的署名权、修改权和保护作品完整权。作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。

4.1.1 .2公民作品，其发表权及各项财产权。权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的 12月 31日 ；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的 12月 31日 。

4.1.1 .3法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权及各项财产权权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的 12月 31日 ，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。

4.1.2 明确被告
律师在确定被告之时，应当注意我国著作权保护的权利限制，主要包括：

4.1.2 .1保护期限制；

4.1.2 .2诉讼时效的限制；

4.1.2 .3合理使用，即在特定的条件下，法律允许自由使用他人享有著作权的作品而不必事先征得著作权人的同意。我国《著作权法》第二十二条共规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名，作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利：
（1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
（2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；
（3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
（4）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（5）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（6）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
（7）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
（8）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
（9）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；
（10）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
（11）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
（12）将已经发表的作品改成盲文出版。
上述情形也适用对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

4.1.2 .4法定许可与强制许可
（1）法定许可制度，即以特定的方式使用已发表的作品，可以不经著作权人的同意，但应当向著作权人支付使用费，同时保护著作权人其他合法权利的制度。
（2）强制许可制度，即在特定条件下，由著作权行政主管机关根据情况，将对已经发表的作品进行特殊使用的权利授予申请获得此项使用权人的制度。

4.1.3 明确管辖部门及管辖地

4.1.3 .1管辖部门
律师可以就明确后的被告向法院提起诉讼。需要提醒律师的是，著作权侵权行为，同时损害社会公共利益的，地方人民政府著作权行政管理部门，以上海为例，如上海市新闻出版局（上海市版权局），可以予以查处；对全国有重大影响的侵权行为，国务院著作权行政管理部门，如国家新闻出版署（国家版权局）将进行查处。

4.1.3 .2管辖地
（1）在地域管辖上，律师可以根据案情分析结果，选择在被告所在地或侵权行为地进行起诉。侵权行为地包括行为地和结果地。
（2）在级别管辖上，著作权案件作为知识产权案件，应当由中级以上人民法院，以及最高人民法院和高级人民法院批准的基层人民法院管辖。以上海为例，可管辖的基层人民法院有浦东新区、黄浦区和杨浦区、卢湾区人民法院。

4.1.4 明确诉讼时效

4.1.4 .1在我国，向人民法院请求保护著作权权利的诉讼时效期间为2年，从知道或应当知道权利被侵害时起计算。

4.1.4 .2律师应当注意，从知道或应当知道权利被侵害时起已经超过2年的，应自向人民法院起诉之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护。

4.1.5 撰写诉状
律师应当注意，著作权侵权案件，往往会与肖像权侵权案件、名誉权侵权案件等竞合，二者在案件管辖、事实认定、法律适用、赔偿依据等方面都存在差别，因此，在诉状撰写时一定要将诉由明确，并进行相应的诉讼准备。

4.1.6 明确诉讼请求
依据我国相关法律规定，律师可以根据案件情况，提出以下诉讼请求

4.1.6 .1停止侵害（适用于起诉时侵权行为仍在持续的案件）

4.1.6 .2消除影响、赔礼道歉（适用于侵权并致权利人名誉受损的案件）

4.1.6 .3赔偿损失（适用于侵权并造成损害的案件）

4.1.7 准备诉讼证据

4.1.7 .1证明原告著作权的权利证据
原告应当提供底稿、原件、著作权登记证书、相关部门或机构出具的合法证明等，作为享有著作权的证明。

4.1.7 .2证明被告侵犯著作权的侵权证据

4.1.7 .3证明原告遭受损失的证据
（1）直接损失的证明，即由于侵权行为导致原告的实际损失。实际损失难以计算的，原告可以按照侵权人的违法所得要求给予赔偿。
（2）间接损失的证明，即原告为了制止侵权行为所支付的合理开支。
（3）法定赔偿，即原告的实际损失与侵权人的违法所得均不能确定，则原告可要求人民法院根据侵权行为的情节，给予50万元以下的赔偿。

4.1.8 诉前禁令与证据保全
为了能够更好地维护当事人的合法权益，保证案件的顺利进行，并最大限度地保证所受损害得到弥补，律师可以在案件处理过程中，依法向人民法院提出诉前禁令与证据保全。

4.1.8 .1诉前禁令
（1）适用对象：包括侵权人正在实施或者即将实施的侵权行为。
（2）成立条件：
1.提起诉讼之前；
2.向人民法院提出申请；
3.提供相应的担保；
4.有证据证明；
5.如不及时制止，将会使权利人合法权益受到难以弥补的损失。
(3)需要提醒律师的是，目前立法及实践中关于诉前禁令受理条件、处理程序及均无明确的规定，一般情况下，由于申请人很难提交确实的证据证明如不及时制止被申请人的侵权行为，将会使权利人合法权益受到难以弥补的损失，并在现行法下，并没有对在何种情况下权利人合法权益将受到难以弥补的损失做出解释，法院也将无从判断，而据此拒绝当事人的申请。故在现实中获准进行诉前禁令有一定难度。同时，权利人申请有错误的，应当赔偿被申请人因诉前禁令所遭受的损失。因此，诉前禁令也具有一定的风险性。

4.1.8 .2诉中禁令
（1）适用对象：包括侵权人正在实施的侵权行为。
（2）成立条件：
1.提起诉讼之后；
2.向人民法院提出申请；
3.提供相应的担保；
4.有证据证明；
5.侵权人正在实施的侵权行为。
(3)需要提醒律师的是，目前立法及实践中关于诉中禁令受理条件、处理程序及均无非常明确的规定，在现行法下，申请诉中禁令可依据的法律条文为《著作权法》第四十九条、第五十条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十条，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第十六条同时参考《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新新型国家提供司法保障的意见(法发[2007]1号)》第14点意见。
其中尽管最高院的意见中首次明确提出了诉中禁令这一概念，且佛山中院对诉中禁令案件配有专门的相应案号（民知诉中禁字）。但是上述法律并没有明确规定在著作权纠纷中，法院可以采取诉中禁令这一临时措施。
故在实践中，法官往往会以没有法律明确规定为由，拒绝权利人的诉中禁令申请，故获准进行诉中禁令有一定难度。同时，权利人申请有错误的，应当赔偿被申请人因诉中禁令所遭受的损失。因此，诉中禁令也具有一定的风险性。

4.1.8 .3诉前证据保全
（1）适用对象：包括证据可能灭失或者以后难以取得的情况。
（2）成立条件：
1.著作权人或者与著作权有关的权利人提出申请；
2.向人民法院提出申请；
3.提供相应的担保，具体担保金额或比例视申请法院规定；
(3)申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院将解除保全。
4.1.8 .3诉讼中的证据保全
一般应对以下证据提出保全：

（1）关于被告有侵权行为的证据。
（2）关于被告获利情况的证据。

4.2 代理被告参与著作权侵权民事诉讼

4.2.1 了解案情
律师与被告进行交流，并在熟悉、分析初步材料后再次与被告进行充分的沟通，依据已经掌握的证据，以及法律法规及实践经验，初步判断被告是否存在侵权及可能要承担的法律责任。律师应将初步判断的法律性质及后果告知被告，并再次与被告进行沟通；

4.2.2 提出方案
律师应当根据案件沟通、分析、判断的结果，依据我国相关法律法的规定，提出应对方案。

4.2.3 应诉答辩

4.2.3 .1以原告的作品不享有诉权进行抗辩
原告的作品如为依法禁止出版、传播的作品，即该作品内容非法，包括反动、淫秽、宣扬迷信等，则该作品不受《著作权法》保护，原告不享有著作权法所规定的相关权利，故也不会产生相应的诉权。

4.2.3 .2以原告不享有著作权进行抗辩
（1）不能提供原稿、原作；不能提供著作权登记证书；也不能提供相关部门或机构出具的合法证明等
（2）已经超出著作权保护期限

4.2.3 .3以侵权行为不存在为由进行抗辩
（1）证明被告系独立创作，其作品享有著作权；
（2）证明被告的作品与原告的作品既不相同也不相似，未侵犯其著作权；
（3）证明合理使用；
（4）证明法定许可和强制许可

4.2.3 .4以损害不存在或数额计算没有依据为由进行抗辩
（1）证明原告不存在损失；
（2）证明原告提供的损失计算方式不正确、不合理；
（3）证明被告获利的计算不正确；
（4）证明原告要求的法定赔偿不合理
（5）如原告作品为外国影片并属于①没有提交内容审查的作品；②等待内容审查结果的作品；③已通过审查的作品的未经删节的版本；④未能通过内容审查的作品；⑤同时内容不非法（反动、淫秽、宣扬迷信等）。则原告虽对涉案作品拥有著作权，但在我国大陆根本无法通过合法途径而获得收入，没有法律上的损失而言，无损失则无赔偿。目前在大陆未获得公映许可证或发行许可证的海外影片也是如此。原告可以要求停止侵权，却不能获得损害赔偿。

4.2.3 .5举证责任问题
律师应当注意 ，法律对于出版、制作、出租等行为人规制了严格的合法来源举证责任。上述行为人作为原告提起诉讼时，可作相应的“举证责任”抗辩。
（1）复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
（2）出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。

4.3  著作权权属纠纷
律师参与著作权权属纠纷，最为重要的是掌握法人作品、合作作品、职务作品、委托作品等概念及其相应的规定。

4.3.1 由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，为法人作品。法人或者其他组织视为作者，享有著作权。

4.3.2 两人以上合作创作的作品为合作作品，著作权由合作作者共同享有。

4.3.2 .1没有参加创作的人，不能成为合作作者。

4.3.2 .2合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

4.3.3 公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。

4.3.3 .1一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。

4.3.3 .2职务作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

4.3.3 .3主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。

4.3.3 .4法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的。

4.3.4 接受委托创作的作品是委托作品。

4.3.4 .1著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。

4.3.4 .2合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

4.4  著作权转让合同纠纷、著作权许可使用合同纠纷

4.4.1 著作权转让合同纠纷，是指著作权人将其作品的财产权的一部分或者全部在法定的保护期内转让给他人的过程中所产生的纠纷。律师在处理这类纠纷时，应当注意：

4.4.1 .1转让合同包括的主要内容是：（1）合同当事人的名称，固定当事人笔名与其真实姓名之间的关系；（2）作品的名称；（3）转让的权利种类；（4）转让价金；（5）交付转让价金的日期、方式和办法；（6）违约责任；（7）免责条款；（8）争议解决方式；（9）双方认为需要约定的其他内容。

4.4.1 .2转让合同未明确转让的权利，未经著作权人同意，被转让方不得行使。

4.4.1 .3律师在判断著作权转让合同的合同效力时，还应当注意转让权利的保护期。相关著作权超过法律规定的保护期，将直接导致合同无效。

4.4.1 .4参与著作权转让合同纠纷案件，参见“参与著作权侵权纠纷民事诉讼”部分。

4.4.2 著作权许可使用合同纠纷，是指著作权人将其作品的财产权一部分或者全部在法定的保护期内以一定的方式，在确定的范围内和期限内许可他人使用的过程中所产生的纠纷。律师在处理这类纠纷时，应当注意：

4.4.2 .1许可使用合同包括的主要内容是：（1）合同当事人的名称，固定当事人笔名与其真实姓名之间的关系；（2）许可使用的权利种类；（3）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（4）许可使用的地域范围、期间；（5）付酬标准和办法；（6）违约责任；（7）免责条款；（8）争议解决方式；（9）双方认为需要约定的其他内容。

4.4.2 .2专有使用权与非专有使用权的区分，其法律后果完全不同。合同未明确约定的情况下，一般认定为专有使用权。

4.4.2 .3律师在判断著作权许可使用合同的合同效力时，还应当注意许可使用权利的保护期。相关著作权超过法律规定的保护期，将直接导致合同无效。

4.4.2 .4参与著作权许可使用合同纠纷，参见“参与著作权侵权纠纷民事诉讼”部分。

4.5  刑事案件

4.5.1 罪名概述

4.5.1 .1《中华人民共和国刑法》第二百一十七条，侵犯著作权罪。

4.5.1 .2《中华人民共和国刑法》第二百一十七条，销售侵权复制品罪。

4.5.1 .3“侵犯著作权罪”与“销售侵权复制品罪”认定时，应当注意的是：
（1）两罪均为目的犯，即必须要“以营利为目的”，其中以刊登收费广告等方式直接或间接收取费用的情形，亦属“以营利为目的”；
（2）出版单位可能构成“侵犯著作权罪”与“销售侵权复制品罪”的共犯；
（3）实施侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚；实施侵犯著作权的犯罪行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售，则应当数罪并罚。
（4）刑法所规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。
（5）通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，不应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”行为。

4.5.2 作为侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪案件的被告辩护人，律师注意以下几个方面的问题：

4.5.2 .1原告提供的证据不能证明其享有著作权，具体要点参照民事部分。

4.5.2 .2起诉被告侵权的事实不清，证据不足或程序违法。

4.5.2 .3犯罪构成要件不满足：
（1）不具备犯罪构成的主观要件。主观上没有犯罪的故意，不构成犯罪。“侵犯著作权罪”与“销售侵权复制品罪”的主观要件只能是故意，疏忽大意的过失或过于自信的过失都不能构成侵犯商业秘密罪。
（2）不具备犯罪构成的客观要件。
1.侵犯著作权罪的认定条件包括违法所得数额在三万元以上的；非法经营数额在五万元以上的；未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的。
2.销售侵权复制品罪的认定条件包括违法所得数额在十万元以上的。

4.6 行政案件
律师应当在收到行政机关调查或接到处罚通知后，根据案情具体分析情况，与当事人商议后确定处理方案

4.6.1 确已构成侵权：主动接受处罚，并就有关赔偿问题与权利人进行协商。

4.6.2 确未构成侵权：参照民事诉讼的要点，及时提出抗辩理由并提交证据；接到处罚通知后60日内提出行政复议或在三个月内提起行政诉讼。

5 附则
本指引由上海市律师协会知识产权法律研究委员会起草，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。