中国饮料第一罐，真真假假看司法

案件详情

　　“中国饮料第一罐”虚假宣传纠纷案

　　原告：广州医药集团有限公司(简称广药集团)

　　原告：广州王老吉大健康产业有限公司(简称王老吉大健康公司)

　　被告：加多宝(中国)饮料有限公司(简称加多宝(中国)公司)

　　被告：广东加多宝饮料食品有限公司(简称广东加多宝公司)

　　【案情】

　　广药集团与王老吉大健康公司是“王老吉”系列注册商标的商标权人和使用权人，1995年“王老吉”商标曾授权给鸿道集团在红色灌装凉茶上使用，2012年经仲裁裁决鸿道集团停止使用该商标。鸿道集团投资设立的加多宝(中国)公司、广东加多宝公司在2012年5月开始在凉茶上使用“加多宝”商标并依据中国行业企业信息发布中心出具的2008年至2014年七份获奖证明“据调查统计，贵企业生产的罐装王老吉饮料荣列2007、2008、2009、2010、2011年度全国罐装饮料市场销售额第一名”、“据调查统计，贵企业生产的罐装饮料荣列2012年度全国罐装饮料市场销量第一名”及“据调查统计，贵企业生产的加多宝牌罐装饮料荣列2013年度全国罐装饮料市场销量第一名”，在各类媒体的广告宣传中使用“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”等六句近似广告用语。两原告据此诉至法院，主张两被告涉案广告语构成虚假宣传。

　　法院认为：涉案广告语的核心内容是加多宝凉茶连续七年获得中国饮料市场第一罐。由于加多宝集团在2012年之前使用的是王老吉商标。涉案广告语将《统计调查信息证明》中的内容进行人为选择编排后形成的表达为“加多宝凉茶连续七年荣获中国饮料第一罐”等。涉案广告语的表达确实存在与事实不符之处，向消费者隐瞒了加多宝集团生产的罐装凉茶在2007年至2011年期间是王老吉红罐凉茶这一事实。涉案广告语由于在表达上不真实、不恰当且遗漏了重要的信息，足以导致相关消费者误解，侵犯了二原告的正当利益，损害了公平平等的竞争秩序，构成反不正当竞争法第九条所规制的虚假宣传。

　　【点评】

　　本案是广药集团与加多宝公司系列诉讼案件中第一起生效裁判，法院在判决中对虚假宣传的判断标准、原告提起此类诉讼的主体资格等问题予以了明确，对于类似案件的处理具有一定借鉴意义。首先，作为以鼓励和保护公平竞争为目标的反不正当竞争法，并不排斥经营者利用广告或者其他方式对其商品或服务加以宣传推广，但是，经营者的宣传行为必须符合公认的商业道德，不得以引人误解的宣传方式攫取不正当的竞争优势，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。虚假宣传的判断不应局限于广告宣传的具体内容是否真实。即使相关广告宣传的内容有据可查、确有出处，但如果其表述内容、表达方式失之片面，或者是以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行宣传，则因其容易造成相关公众误解，仍应将其认定为虚假宣传。其次，反不正当竞争法不仅仅要制止不正当竞争行为，同时也鼓励和保护公平的市场竞争，因此，对于包括虚假宣传在内的不正当竞争纠纷，仍然应当严格按照民事诉讼法的规定审查原告的诉讼主体资格，以具有直接利害关系作为原告提起诉讼的前提条件。

　　律师观点

　　时至今日，加多宝对“王老吉”一定是又爱又恨。2012年，广药集团通过法律程序从加多宝集团手中强势收回已许可使用10余年的“王老吉”商标权，双方“夺权”大战正式拉开帷幕，从商标侵权、知名商品特有包装装潢一路打到虚假宣传，广药集团似乎大有“赶尽杀绝”之势。有媒体报道，截止今年3月，加多宝已经连败20场官司(笔者注：该数据系援引媒体报道，未经笔者核实)。

　　2015年7月，北京高院生效判决判令加多宝“七连冠”、“中国饮料第一罐”的广告语构成虚假宣传；2015年12月，重庆高院生效判决判令加多宝“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告语构成虚假宣传；2016年3月，广东高院生效判决再次判令 “全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”等广告语构成虚假宣传。北京高院的虚假宣传判决作为广药集团与加多宝集团之间虚假宣传系列诉讼案件中的第一起生效裁决，格外引人注目，其对原告的主体资格以及虚假宣传的判断标准予以了明确，对于后续案件的处理具有一定借鉴意义。

　　谁可以做原告？

　　《反不正当竞争法》第九条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”这是不是意味着，只要是与虚假宣传的主体具有竞争关系的经营者，都可以作为虚假宣传诉讼的原告呢？答案显然不是的。本案一审法院对这个问题没有明确回答，二审法院倒是进行了深入的论述，笔者深表赞同。

　　首先，从法律规定来看，《民事诉讼法》第一百一十九条明确规定了成为适格原告的条件是“与本案有直接利害关系”，结合《不正当竞争法》第二条第二款关于“不正当竞争”行为的定义， “不正当竞争”行为要求必须“损害其他经营者的合法权益”，所以要在虚假宣传诉讼中成为适格的原告，就必须要与被告的虚假宣传行为建立特定的联系，比如这种虚假宣传不真实地攀附了原告商誉，或者虚假宣传恶意损毁了原告商誉，或者在特定情况下损害到了经营者的其他合法权益。

　　其次，换个角度从反面想一想，市场上的同业经营者千千万，从某种意义上来讲，不特定的经营者之间当然也会存在潜在的竞争关系，但是这种竞争关系往往只是一种抽象的存在，难以量化。如果经营者之间没有通过具体的行为建立一定的联系，就轻易被认为“具有直接利害关系”，市场上所有的竞争者都可以针对同一虚假宣传行为反复诉讼，那单个竞争者的侵权赔偿数额又如何来确定呢？法律规定，虚假宣传行为的侵权赔偿可以参考商标侵权赔偿，确定赔偿金额的方式无外乎原告损失、被告获利或者法定赔偿。在这种情况下，原告损失是无法确定甚至可能根本不存在；即使在被告获利可以确定的情况下，法院也无法在单个案件中来具体分割确定每个经营者应当获得的份额，因为针对被告同一行为的潜在诉讼数量无法估量。在法定赔偿情形下，则更不具有可操作性，单个案件中的少量赔偿金额也会因为庞大的诉讼数量而导致被告承担巨额赔偿甚至因此破产，这不仅无法起到维护公平交易秩序的立法目的，对于被告而言也会造成实质上的不公平。

　　如何认定虚假宣传？

　　《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下称《不正当竞争民事案件解释》)第一款进一步规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：(一)对商品作片面的宣传或者对比的；(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”

　　从以上法律条文可以看出，法律在规定如何判断虚假宣传时并未刻意强调信息的真实性，更注重的是“足以造成相关公众误解”。实务中，比较多的是以下两种情形：

　　(1)经营者宣传的内容根本不真实。通常而言，经营者为推销产品而进行的宣传介绍性语言如果含有虚假的信息，可以认定为构成虚假宣传。但是值得注意的是，并非所有不真实的宣传都会被认为是虚假宣传，如果这种虚假宣传不真实到所有人都明白这不是真的，那这种宣传就不会“引人误解”，也就不构成《反不正当竞争法》意义上的虚假宣传了。比如《不正当竞争民事案件解释》第八条第二款就规定：“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。”当然，这种夸大的虚假宣传虽然被《反不正当竞争法》排除在规制范围外，但并不意味着其就具有合法性和正当性，可以通过《广告法》等其他法律来予以规制。

　　(2)经营者宣传的内容真实，不过不准确或不全面。经营者的广告宣传应当真实、全面、客观地介绍产品或服务内容。如果内容真实，但有虚构、隐瞒或不合理的省略，足以导致消费者对产品产生错误认识，误解该产品具有其本来不存在的品质或特征，从而使经营者获得利益或者竞争优势时，这样的宣传同样构成引人误解的虚假宣传。

　　本案就是这种情况，一审花了大量笔墨来论述加多宝的广告语是否真实、客观、准确，二审也将之作为论述的重点。最终的结论是，尽管加多宝公司生产的红罐凉茶在中国行业企业信息发布中心发布的数据分析中确实连拔头筹，但是加多宝集团之前的产品使用的是“王老吉”商标，2012年之后才使用“加多宝”商标，而加多宝集团在宣传时故意忽略了这一信息，模糊笼统地宣传为“加多宝凉茶”，这会让消费者分不清到底是指加多宝生产的凉茶还是加多宝牌凉茶，从而可能导致消费者产生“加多宝牌凉茶”已经有7年历史的错觉，显然，这样的错觉与事实并不相符。基于这个原因，法院最终认定加多宝公司的涉案广告语构成虚假宣传。