正确理解宪法上的言论自由

　 　饮冰

　　渴望自由表达是人的天性.形成思想的竞争市场更是繁荣公共生活,提升国家与社会整体文明的基本条件,因此, 言论自由是大多数国家现行宪法确立的基本权利.中国宪法也不例外,起到临时宪法作用的《共同纲领》第5条即已明确公民的言论自由，现行82年宪法第35条更是将言论自由列为各项政治自由之首。

　　中国宪法保障公民言论自由，既是新生的共和国对新的政治美德的庄严承诺，也是在一个历史的发展过程中不断总结、完善的制度建设过程。尤其是改革开放之后，对人民首创精神的承认，对民主、平等、有序政治公共空间的追求，更是极大拓展了言论自由保障的范围。宪法上的人民代表大会制度、政治协商制度、批评建议监督权等一系列规范设计都在为言论自由保驾护航。在信息技术革命的时代条件下，中国人更是获得了相比之历史更加充分的表达空间与形式，截止到2013年12月，中国互联网用户已经达到6.18亿，互联网普及率为45.8%，以社交为基础的综合平台发展迅速，新浪微博用户已经超过5亿，微信、手机互联网等更便捷、新潮的表达工具更是有后来居上之势。

　　然而，如果认为宪法上的言论自由就是“说什么都行”，是天赋人权，不能有任何内在和外在的限制，那就沦为了直觉和情感的俘虏，完全不符合历史与事理的逻辑。

　　从历史上看，今天大谈言论自由的西方诸国，其实也走过了一段不宽容言论、禁锢言论的漫长岁月。言论自由在西方发端于荷兰哲学家斯宾诺莎所谓之“良知的自由”，是对宗教与政治不宽容的反叛。今日美国1791年第一修正案确立言论自由之前，也曾受到其宗主国英国一个悠远规则的影响，也就是为防止对诽谤政府及要员进行批评而建立的言论出版事前审查制度，这个制度中对于言论自由有一个著名的布莱克斯通-曼斯菲尔德定义：言论自由在法律之下，在事前限制中获得。

　　直到今天，很多国家的言论自由也绝不意味着“说什么都行”，仍然在特定的社会结构中受到太多政治正确与话语禁忌的限制，在他们的社会也会掀起巨大的争议。例如2001年布什政府通过《爱国者法案》掀起反恐的“全球内战”，对美国公民涉及交往恐怖分子和谈论恐怖活动的话题进行了从法律制度到技术监控的全面规制，直到今天仍被认为是对第一修正案的背离。而当代联邦德国对于涉及纳粹的言论更是决然禁止。

　　从事理上看，宪法上的言论自由属于一种“本质上竞争之概念”，充满模糊、歧义。保护的言论究竟是什么？保护真理，但保不保护谎言？保护商业言论，但保不保护政治言论？淫秽言论不保护，但何谓淫秽？言论自由能不能伤及社群平等，能不能危害国家公共安全底线？任何时间、地点、方式表达的言论都合法、不受约束吗？这些问题是古今中外宪法学上至今仍炙热争议的话题，必须在具体的历史情境和个案中予以理性分析，也因此任何一个国家的宪法实施都不会不经法律技术操作认同一切的言论自由。

　　以美国为例，第一修正案实施后，在近三百年的历史里，以联邦最高法院的实践为代表，大体可以分梳出限制言论自由的两条线索：基于内容的限制和基于方式的限制。以2012年一个颇有影响的U. S. v. Xavier Alvarez案为例，联邦最高法院“破天荒地”（groundbreaking）总结出基于内容的限制在历史和传统上主要有九种类型：①有意鼓吹、煽动发生即刻危险的违法行为, ② 猥亵行为 ③诽谤、中伤, ④ 作为犯罪行为不可分割的一部分言论 ⑤挑衅与惹是生非, ⑥ 儿童色情, ⑦ 欺诈, ⑧ 真正的威胁, ⑨ 对政府权力发出的严重且即刻之威胁。

　　我们可以看到，非但言论自由必须受到限制是普适的经验，而且限制的标准各国也有暗合之处。例如上述美国法上的限制标准与中国宪法规定言论自由不得伤害国家、集体和他人的权利与自由，刑法、治安管理处罚法等对于危害国家公共安全与社会公共秩序言论之规制，就有相当大程度的重合。

　　总之，正确地从历史和事理两个层面理解宪法上的言论自由是我们充分享受和保障它的前提。“万山不许一溪奔”绝不是今日之民主中国的训诫，但任由言论的洪水冲决国家与社会的堤坝也绝不是任何一个民主国家的主张。